LM Marcela Martínez

ALGUNAS CONSIDERACIONES DE LA

LEY DE FORTALECIMIENTO AL EMPRENDIMIENTO

El lunes 29 de octubre del año 2018, salió publicada la Ley de Fortalecimiento al Emprendimiento, la cual de acuerdo con la misma ley entrará en vigencia tres meses después de su publicación en el Diario Oficial, por tanto entró en vigencia lunes 28 de enero de 2019.

 

Se ha escrito varios artículos respecto a esta Ley, y mas específicamente al respecto de la nueva figura mercantil que crea esta Ley, la Sociedad de Emprendimiento, S.E. En varios artículos y algunos jurisconsultos han analizando sus pros y sus contras, dependiendo el punto de vista de cada análisis. Como los pros, se han señalado que no necesita de tantos formalismos legales para constituirla o modificarla, cualquier persona que tiene una idea puede emprender con una sociedad a desarrollar su idea, no es necesario separa el 5% anual para la reserva legal, puede ser una sociedad de un solo accionista, será mas rápida su inscripción, que tienen dos años para pagar la totalidad de acciones suscritas desde su inscripción. Como contras están la publicación de informe anual de situación financiera de la sociedad, que los socios que la crean solo pueden hacer aportaciones dinerarias, que hay prohibición expresa para vender o negociar en mercado bursátil las acciones de la sociedad, los inversionistas que den aportes a la sociedad no pueden ser socios de la misma, los socios solo pueden ser personas físicas, que todos los accionistas debe contar con certificado de firma electrónica, si tiene ingresos anuales superiores a cinco millones debe transformarse a otro tipo de sociedad.

Algunas observaciones que se hacen, es como por ejemplo la nueva modalidad que la Ley reconozca una sociedad mercantil con un único socio, desde su inicio, lo cual a mi punto de vista y atendiendo a la finalidad de esta ley, el emprendimiento, seria como un suicidio de una idea de negocio que recién inicia y se emprende, ya que se cometería uno de los errores mas comunes del emprendimiento, el creer que solo una persona sacará adelante un proyecto emprendedor.

Y nos lleva a preguntarnos ¿Cuál es la finalidad de esta ley? Posiblemente su finalidad es crear una figura legal mercantil que ayude al emprendedor a agilizar la formación de ésta, sin mayores trámites y mayores requisitos, obviando los formalismos legales de escritura pública, nombramientos, estatutos, etc.

Para poder analizar mejor una ley debemos ir a sus inicios, desde su propuesta. Está ley a mi parecer se concibió como una empresa mercantil, que tenía cualidades propias de una sociedad mercantil, pero al final de cuentas era una simple empresa. Posiblemente al aprobarla le hicieron las modificaciones para que fuera una sociedad mercantil porque estas características de sociedad no podrían arrogársele a una empresa, entonces nos encontramos con una sociedad que mas se asemeja a una super empresa mercantil.

Como se mencionó antes, se han escrito algunos artículos sobre esta ley, específicamente sobre sus pros y sus contras. No hablaremos de los mismo. Hablaremos sobre 3 puntos específicos que llaman la atención de esta nueva Ley:

1

El plazo

En la propuesta original se establecía que esta sociedad de emprendimiento, S.E., sería por un plazo de 48 meses, a partir del cual el o los socios decidirían si está funcionando bien la sociedad o no, y si era así se transformaban en otra sociedad mercantil. Es decir que estas empresas emprendedoras, E.E., como las llamaba originalmente la propuesta, se concebían como ensayos de negocios, pequeños negocios para gestar un proyecto emprendedor y beneficioso. Como bien se sabe muchas ideas funcionan otras no, y en 48 meses se podría visualizar si era exitosa o no esta nueva idea de emprendimiento. El proyecto original no dice que sucede con las empresas emprendedores que no se transformaban en sociedades mercantiles. Lo mas lógico sería que se pudieran cancelar sin mayores formalismos y trámites. Pero no lo indica. Ahora la Ley de Fortalecimiento de Emprendimiento, no señala plazo de la sociedad de emprendimiento. Aunque al artículo 1044, adicionado al Código de Comercio, si se establece como uno de los requisitos de sus estatutos que se establezca el plazo de la sociedad, pareciere que obviaron esto en la Ley. Aplicando lo establecido en el artículo 1053, adicionado al Código de Comercio, para disolver una sociedad de emprendimiento, se deberá seguir los pasos de la liquidación de una sociedad anónima, lo cual conlleva un proceso largo. Considero que la creación así como la cancelación de estas sociedades de emprendimiento deberían ser procesos rápidos y sin mucho formalismo. Tomando como ejemplo en México, comprendieron este problema, y a partir de julio de este año, entraron en vigencia una serie de disposiciones de la Ley General de Sociedades Mercantiles, contenidas en la denominada “Ley de Reemprendimiento” la cual simplifica el proceso de cancelación de entidades mercantiles, incluyendo las de emprendimiento, en pasos sencillos y sin costo, ya que se dieron cuenta que es absurdo que se tenga que invertir tanto tiempo, y dinero para clausurar una empresa de emprendimiento, como se le denomina en México. Y eso es lo que pasará en Guatemala, ya que en promedio para cancelar una sociedad mercantil, se lleva mas de un año, la ley dice 3 meses, pero en la práctica es un proceso largo y con muchos trámites legales y económicos, que esta nueva ley debió haber previsto y estipulado una forma mas simple y eficiente de hacerlo para no obstaculizar la posibilidad de que los emprendedores, vuelvan a intentarlo con otra sociedad de emprendimiento, con otra idea. Además el miedo a enfrentar el cierre de una sociedad, aun la sociedad de emprendimiento, desincentiva el emprendimiento y da lugar a la continuidad de la informalidad.

2

La prohibición expresa de venta de acciones de sociedades de emprendimiento

La adición del artículo 1054 del Código de Comercio, indica que está expresamente prohibida la venta de acciones o colocación en mercado bursátil o cualquier otra bolsa de valores. Es decir que seguirá la sociedad de emprendimiento con los mismos socios fundadores, no se permitirá la incorporación de socios nuevos, posiblemente para no dilucidar a los socios fundadores creadores de la idea original y hacerlos minoría en una idea emprendedora, como sucede en muchos proyectos. Pero acaso no es la finalidad del derecho mercantil, obtener beneficios económicos.

3

Responsabilidad subsidiaria y solidaria de los socios

Se adiciona el artículo 1044 al código de comercio, en el cual se establecen el contenido de los estatutos de la sociedad de emprendimiento. En el numeral 14 de dicho artículo dice: “cláusula que indique que el o los accionistas serán subsidiariamente y solidariamente responsables según corresponda, con la sociedad, por la comisión de conductas tipificadas como delitos.” Si la idea central del derecho societario es crear una ficción legal de una persona distinta a sus accionistas, pareciere que este numeral en alguna forma quiere que los socios sean responsables. Aquí se están confundiendo términos, como por ejemplo la responsabilidad civil derivada de comisión de conductas delictivas, porque no creo que exista responsabilidad penal subsidiaria y solidaria, ya que esta responsabilidad es individual y no negociable. Entonces, ¿Qué debemos entender con este numeral? Acaso que si los accionistas cometen delitos deben responder ante la sociedad o deben responder conjuntamente con la sociedad de la responsabilidad civil de la comisión de dichos delitos. Y se ejemplifica mas claramente en las sociedades de emprendimiento que se constituyen con un único socio, porque aqui se está unificando la responsabilidad del socio con el de la sociedad, contrario a la teoría jurídica de la personalidad jurídica.

Esta Ley llevará un largo camino que recorrer. Para iniciar el Registro Mercantil debe apresurarse para implementar el Registro Electrónico requerido para las sociedades de emprendimiento que señala la Ley, de la firma electrónica, establecer los estatutos, para que se haga como un contrato de adhesión, así como otras nuevas adecuaciones.

Published

junio 21, 2019

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